刘权｜权利滥用、权利边界与比例原则——从《民法典》第132条切入

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权利滥用、权利边界与比例原则——从《民法典》第132条切入

作者：刘权，中央财经大学法学院副教授。

来源：《法制与社会发展》2021年第3期（第39-54页）。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：郑怀宇）

摘 要

权利行使不能违背权利的本来目的，且不得超出权利的必要边界。《民法典》中的禁止权利滥用条款容易被滥用，故需被具体化。在规范性质上，禁止权利滥用在我国并不属于民法的基本原则和普通法律规则。权利滥用的构成应以故意或通过合比例性分析得出的过错推定为主观要件，以造成损害为客观要件。虽无主观过错但仍造成损害的权利行使行为，可能不构成权利滥用，而属于超出权利边界的行为。为了最大程度地预防权利滥用并减少权利冲突，需要尽可能明确地划定权利边界。无论是公权力机关识别权利滥用，划定权利边界，还是私主体行使法定权利，比例原则都可以提供有效的方法论指引与行为准则。作为公法“帝王原则”的比例原则，在私法中也有广阔的适用空间，但切忌无限扩大化适用，避免损害平等主体间真实的意思自治与实质的契约自由。

关键词：权利滥用；权利冲突；权利边界；比例原则

在“权利泛化”的当代，公民权利的种类与内容得到了前所未有的扩张，与此同时，权利滥用和权利冲突现象日益增多。禁止权利滥用在很多国家的法律中都得到了明确规定，其不断扩张适用的趋势日益明显。相比于《民法通则》，我国《民法总则》调整了禁止权利滥用条款的内容与顺序，并且首次写明了“滥用”一词。对此，2020年颁布的《民法典》没有作出任何改变，其第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”然而，对于禁止权利滥用是否属于民法的基本原则以及究竟该如何准确识别权利滥用，学界并没有达成共识。“实务上对于何种情形方可认为构成权利滥用，则仍需进行具体判定。”

禁止权利滥用条款本身就容易被滥用。《民法典》中的禁止权利滥用条款需要被具体化。规范司法部门和执法机构的自由裁量，“防止规则被滥用，是后法典时代的重要工作”。一些部门法试图新增禁止权利滥用条款并设定行政处罚规则，这引发了较大的争议。最终审议通过的《著作权法》之第4条删除了“滥用”的相关表述：“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”权利滥用的规范性质和判断标准不明确，不仅可能造成适用困难，导致司法和执法的专断与腐败，阻碍权利人正常行使法定权利，而且不利于更好地保障他人权利和公共利益。更为糟糕的是，不存在主观过错但超出边界的权利行使行为，经常被误认为属于权利滥用。防止权利滥用，减少超出边界的权利行使行为，需要私法与公法的协同共治。本文主要对禁止权利滥用的规范性质与构成要件、权利边界的划定标准、权利行使的准则进行系统研究。

一、禁止权利滥用的规范性质与地位

欲准确适用禁止权利滥用条款，首先需要明确其规范性质与地位。通过分析关于禁止权利滥用之规范性质的争论，并考察禁止权利滥用条款在《民法通则》《民法总则》《民法典》中的内容与条款顺序的变迁，可以发现，禁止权利滥用在我国并不属于民法的基本原则和普通法律规则。禁止权利滥用是行使民事权利的一项具体原则。

（一）禁止权利滥用的规范性质争论

禁止权利滥用是否属于民法的基本原则？关于这一问题，近些年来，随着《民法总则》的实施和《民法典》的制定颁布，产生了一些新的争议。1986年颁布的《民法通则》第一章“基本原则”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”尽管此条文既没有直接规定“滥用”一词，也没有直接将禁止权利滥用明确为民法的基本原则，但其被认为是“权利不得滥用原则的法律表现形式”，“禁止滥用权利的立法意图十分明显”。禁止权利滥用原则和诚实信用原则“同为民法上的两大原则”。 2017年颁布的《民法总则》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”一些学者认为，此条规定的正是禁止权利滥用原则，“《民法总则》规定了禁止权利滥用原则”，其是“私法基本原则”，该原则的具体适用面临很多难题。在《民法典》的制定过程中，有观点认为，禁止权利滥用是对一切民事权利进行限制的一般条款，体现了人类社会可持续发展的根本价值，“将其作为基本原则更符合现代法的精神”。

持否定说的学者则认为，禁止权利滥用不是民法的基本原则。即使《民法通则》第一章“基本原则”规定了禁止权利滥用，也不能表明其是民法的基本原则。比如，王利明认为，民法的基本原则为平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。冉克平等学者也持类似的观点。比如，冉克平认为，民法的基本原则为“民事主体地位平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则”。在《民法总则》生效后，也有很多学者认为禁止权利滥用并非民法的基本原则。比如，李永军认为，民法的基本原则为“主体平等原则、私权神圣原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则”。禁止权利滥用“名为原则，实为例外”，它是权利行使自由原则的例外，“禁止权利滥用并非民法基本原则”。另有学者认为，“禁止权利滥用规范不同于独立的抽象原则和具体规则，实为介乎于原则和规则之间的中间状态。”正是在此争议背景下，有学者提出，“禁止权利滥用应当成为我国民法的基本原则”。可见，学界对于禁止权利滥用是否属于法律原则，并没有达成一致。

（二）禁止权利滥用条款的内容与顺序变迁

为了准确判断禁止权利滥用的规范性质，有必要考察禁止权利滥用条款的历史变迁。禁止权利滥用的思想起源较早，早在罗马法时代，就存在“善良生活，不害他人，各得其所”“不得过分或恶意行使权利”等格言。萨莱耶向《法国民法典》改革委员会率先提出了“权利滥用”的一般理论，使禁止权利滥用在法国得到了长足发展。《德国民法典》亦明确规定了禁止权利滥用。当代很多国家都在自己的民法体系中规定了关于禁止权利滥用的内容。

我国《民法通则》《民法总则》《民法典》都规定了关于禁止权利滥用的内容，但有学者认为，《民法通则》第7条体现的是公序良俗原则，其所规定的“社会公共利益”的地位和作用相当于其他立法例中的公序良俗。实际上，《民法通则》第7条只是规定了权利滥用的一个后果面向，即可能损害社会公共利益，但对于损害他人合法权益的权利滥用，并没有明确规定，因此，或许就需要结合《民法通则》第5条的规定，即“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。此条款实际上包含了权利行使不得损害他人合法权益的要求。因此，似乎可以说，《民法通则》第5条和第7条共同构成了禁止权利滥用的完整内容，即公民行使权利不得损害他人合法权益和社会公共利益。

在《民法总则》的制定过程中，对于如何规定权利滥用条款争议较大，禁止权利滥用的规范地位和条款顺序发生了较大的变化。有学者认为，考虑到禁止权利滥用原则的重要性，应在“一般规定”中将其单列。2016年颁布的《民法总则（草案）》第8条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”依据此条款，民事主体行使权利，既不得违背公序良俗，也不得损害他人合法权益。《民法总则（草案二次审议稿）》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，不得滥用权利损害他人合法权益。”此条款首次增加了“滥用”一词，但其将权利滥用的后果限缩为不得损害他人合法权益，同违背公序良俗相区分。《民法总则（草案三次审议稿）》第7条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”而且，该草案将权利滥用的内容移到了第五章“民事权利”第132条，即“民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权益”。2017年颁布的《民法总则》对第132条作出了进一步完善，规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”至此，禁止权利滥用条款在我国《民法总则》中得到了完整规定。在内容上，“不得滥用民事权利”被明确写入《民法总则》，且权利滥用的后果要件得到完善，即不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在条款顺序上，禁止权利滥用不再属于第一章“基本原则”或“基本规定”的组成部分，而属于第五章“民事权利”的一部分。2020年颁布的《民法典》对此条款的内容与顺序没有作出任何改变。

（三）禁止权利滥用不属于民法的基本原则和普通法律规则

禁止权利滥用是否像一些学者所认为的那样，属于或应当被作为民法的基本原则？《民法通则》《民法总则（草案）》《民法总则（草案二次审议稿）》都在第一章“基本原则”部分规定了禁止权利滥用条款。虽然第一章被称为“基本原则”，但除了规定诚实信用原则等法律原则之外，还规定了立法目的、调整范围、适用范围等基本事项，所以，禁止权利滥用条款被规定在第一章“基本原则”部分，并不必然表明其就是民法的基本原则。《民法总则（草案三次审议稿）》正式将禁止权利滥用条款移到了第五章“民事权利”部分。在《民法总则》的制定过程中，一些地方和单位曾提出，“禁止权利滥用也是民法基本原则”，故建议将禁止权利滥用条款调整至第一章，但最终未被采纳。以至于有学者认为，“这种立法方法对于禁止权利滥用原则的地位有所降低。”《民法典》第一编“总则”之第一章“基本规定”部分规定了民法的基本原则，具体包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、绿色原则，表明立法者最终并没有将禁止权利滥用视为民法的基本原则。

在早期的潘德克顿法学中，在民法总则中并无关于基本原则的规定，直到后来，才普遍对基本原则作出规定，目的是为了体现立法者的指导思想、基本目标和基本看法。我国《民法典》总则中的基本原则对分则各编的统辖作用十分强大，“全部的民事活动都要服从民法基本原则的要求”，其“统率民法的各项制度及规范”。无论是民事主体从事民事活动，还是司法机关进行民事审判，都应当遵循某些根本准则，唯有这些根本准则，才能成为民法的基本原则。禁止权利滥用并不像自愿原则、诚实信用原则等基本原则那样能够适用于所有民事活动和民事审判领域，而是主要适用于民事权利行使领域，反映了特定的普通价值。因此，禁止权利滥用不属于民法的基本原则。那么，禁止权利滥用规范究竟是何性质呢？

禁止权利滥用规范不属于明确的法律规则。首先，在规范结构构成上，法律规则一般都是由具体的行为模式与行为后果构成的，具有较强的确定性，而法律原则一般由较为抽象与概括的词语组成，具有较大的不确定性。民法规则应当具备明确的构成要件与法律后果。禁止权利滥用规范的内容具有高度概括性与抽象性，不符合法律规则的基本特征。其次，在规范适用上，法律规则在被适用时，面临着非此即彼的选择，如果法律规则之间发生冲突，则其中必有一条是无效的，也就是说，规则是以“全有”或“全无”的方式被适用的。然而，法律原则是“公平、正义或其它道德维度的要求”，具有广泛性、可欲性、非决断性的特点，构成了法律之整体性的根基，其在被适用时，需要得到权衡。如果法律原则之间发生冲突，则“必须互相衡量或平衡”，但这并不会导致某个原则失效。禁止权利滥用对权利行使提出了道德正当性的要求，适用者在判断权利行使是否构成权利滥用时，往往需要进行损益权衡，而且要保证不会导致其他法律规范无效。

无论是分析规范构成，还是分析适用方法，都可以发现，禁止权利滥用规范不属于普通法律规则。实际上，禁止权利滥用可以被看作由诚实信用原则和公序良俗原则衍生出来的具体法律原则，它是从否定性角度对权利行使提出的义务要求。违背权利本来目的而滥用权利，是不诚信的体现。然而，由于诚实信用原则是公民行使权利、履行义务的最高准则，内涵较为丰富，涉及面较广，而禁止权利滥用的构成要件与判断标准又较为特殊，所以，禁止权利滥用需要单独成为一项衍生原则。作为一个独立的法概念，禁止权利滥用是对权利行使的道德底线要求，具有重要价值。另外，滥用权利损害公序良俗的行为违背公序良俗原则，因此，禁止权利滥用原则不宜与诚实信用原则、公序良俗原则并列成为民法的基本原则。

禁止权利滥用虽然不属于民法的基本原则，但也并非普通的法律规则，而是行使民事权利的具体原则。虽然禁止权利滥用条款并没有出现在《民法典》第一编“总则”之第一章“基本规定”之中，但并不表明其不再重要。在整个《民法典》体系中，禁止权利滥用条款属于总则的内容，具有统领性地位。“总则编”作为《民法典》整体的思想基础、规则效力基础、法理解读科学性基础，“对全部分则的规定具有统辖作用”。因此，尽管禁止权利滥用不属于民法的基本原则，但并不表明它不具有重要性。在民法典时代，深入探究禁止权利滥用的构成要件与具体判断标准，是更好地保障权利的现实需要。

二、权利滥用的构成要件与判断标准

禁止权利滥用原则具有高度的抽象性与概括性，其内含不确定性法律概念，这导致在很多情形下判断权利行使是否构成权利滥用并非易事。准确识别权利滥用，有效防止执法机构和司法部门滥用“权利滥用”判断标准，保障法定权利的正常行使，是私法和公法共同关注的问题。“有了权利的人也不能对权利肆意放纵，掠夺式的权利不仅会使人丧失尊严，而且也会毁坏秩序的和谐。”确立权利滥用的标准，是艰巨且必须完成的任务。对于究竟如何判断权利行使是否构成权利滥用，学界进行了富有成效的研究，但尚未形成共识。

梁慧星认为：“权利滥用，是指以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。”据此可知，权利滥用包括故意损害他人和致人损失重大但自己获益微小两种权利行使行为。李敏认为，权利滥用应包括行为人须有权利、权利行使之边界不明、以损害他人为目的或权利行使之获益与他人所受损失严重失衡三个要件。彭诚信提出了四要件标准，认为识别权利滥用应从主观意思、客观行为、对本人无益或获利远小于他人受损、违反权利的客观目的这四个方面判断。陈华彬进行了标准总结，提出各国曾先后以故意损害他人、没有正当利益、以有害的方式行使权利、损害大于获利、不顾权利存在的目的及违反侵权行为法的一般原则等方面予以判定。学者们从不同角度提出的判断标准，均有利于较为准确地识别权利滥用行为，但仍需要进一步具体化。

识别权利滥用，应遵循主客观相统一的原则。具体来说，“权利滥用”的构成要件包括两方面：一为“滥用”要件，即权利行使存在主观过错；二为“损害”要件，即权利行使存在客观损害或潜在损害。权利人行使权利，若在主观上存在过错，同时在客观上给国家利益、社会公共利益或他人合法权益造成损害，就构成权利滥用。若虽无主观过错，但有客观损害或潜在损害，则不构成权利滥用。

（一）权利滥用的前提：合法享有权利

合法享有权利，是构成权利滥用的前提。比如，在张菊琴诉毛建强排除妨害案中，被告毛建强在其房屋空调机位和次卧窗外搭建鸽棚、鸽笼，使得信鸽的粪便、羽毛飘散至原告屋内。法院认为，被告有权利为饲养信鸽搭建鸽棚、鸽笼，“法律不能剥夺毛建强饲养信鸽的权利，但应对其为饲养信鸽搭建鸽棚、鸽笼行为予以限制”，故被告的权利行使超出了范围和界限。

如果行为人根本不具有某项权利，但仍从事某个行为，故意损害他人权利，就完全谈不上滥用权利，其行为可能属于不正当竞争、无权处分等行为，甚至属于犯罪行为。例如，滥用“通知—删除”规则但不具有投诉资格的恶意投诉，就不构成权利滥用。在王垒诉江海不正当竞争案中，法院认为，被告江海主观上明知其从未获得涉案商标的授权使用，没有获得进行侵权投诉的权利，但仍然使用虚假材料进行恶意投诉，导致原告的淘宝店铺被降权，损害了同行业的正当商业利益，不具有正当性，最终判决被告江海赔偿损失210万元。权利滥用是基于合法权利而做出的“错事”。只有在合法享有权利的前提下，不当行使权利才可能构成权利滥用。

（二）权利滥用的主观要件：行使权利存在主观过错

在权利滥用的构成要件中，是否必须包括存在主观过错一项？对此，存在一定的争论。我国现行法律对禁止权利滥用“只有抽象标准的设定，但未明确规定主观标准或是客观标准”，在司法实践中，“权利滥用的判定主要视客观要件而定，通常不考虑主观要件”。

存在主观过错，是构成权利滥用的主观要件。没有权利人的主观过错，就谈不上权利滥用。“滥用”是指胡乱地不正当使用，体现了对行为人主观过错的否定性评价。所谓“权利滥用”，是指权利人胡乱地不正当行使法定权利，违背了权利的本来目的。如果不考虑行为性质和主观意图，纯粹以客观损害后果作为判断标准，则不仅难以将权利滥用行为同侵权行为等行为相区分，而且还会妨碍权利的正常行使。一切权利，不论是公权还是私权，利己权还是利他权，总有一个目的，权利人如果违背该目的，就是滥用权利。在有组织的社会中，个人权利是有任务的权利，“每一种权利的行使，都须合乎其创制的精神”。权利滥用虽然在形式上具有权利行使的外观，但从行为的具体内容以及实际效果来看，已经脱离了权利的本来目的，所以不具有正当性。权利滥用违背权利的本来目的，既可能是出于故意，也可能是由于过失。

1.权利滥用的故意

故意以损害公共利益或他人权利为主要目的的权利行使，违反了目的正当性原则，属于权利滥用之主观过错最为常见的表现形式。权利是个人的道德生存条件，不仅具有物质价值，还具有理念价值。法律之所以规定某项权利，就是为了保障个人更好地实现自己的物质利益和精神利益，而不是损害国家、社会或他人利益。如果权利行使的目的不正当，违背权利的本来目的，故意损害公共利益或他人权利，则明显属于权利滥用。比如，为了报复邻居而故意修筑高墙以影响邻居通行，夫妻假离婚以躲避共同债务或假结婚以骗取车牌号，这些都属于权利滥用。侵害的意思素来就是权利滥用的标准形式，是权利滥用理论的最初形态。“狞恶不容宽恕”“欺诈毁灭一切”这两句旧谚语，是权利不得滥用理论的骨干。“我们行使权利，必须有合于权利的精神及使命的正当动机，否则我们不是行使权利，而是滥用权利了。”唯有具有损害他人的故意，方构成权利滥用。

一些国家的法律明确将主观故意作为判断权利滥用的标准，如《德国民法典》《奥地利民法典》。我国法律虽然没有明确规定权利滥用的构成要件必须包括主观故意，但故意应属权利滥用的典型主观过错形态之一。在林东梁诉钜强（广州）机械有限公司商标权纠纷案中，最高人民法院认为，“任何违背立法目的和法律精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用。”此外，即使行使权利是为了谋取自身正当利益，但如果权利行使方式不正当，违背了权利的本来目的，给国家利益、公共利益和他人权利造成了损害，也可能构成权利滥用。

2.权利滥用的过错推定：合比例性分析

如果无法准确判断权利行使是否存在造成损害的主观故意，则可以根据一定的客观标准，推定存在权利滥用的过错。在张娟诉陈燕财产损害赔偿案中，法院认为，对权利滥用“主观恶意”的认定，“除应根据事实判断行为人的主观意思外，还应采用客观判断方法考量利益变迁”。在当代法治国家，合比例性分析是推定权利行使存在过错与否的重要标准。行为者在选择手段实现某个正当目的时，应当选择有助于目的实现的最小损害性手段，并且该手段所造成的损害与所促进的利益应当成比例。比例原则的本质在于调整目的与手段的关系，有助于行为者更好地挑选出理性的手段。在权利滥用案件中，法官可以运用比例原则，识别“滥用”是否存在。

首先，权利行使应有助于实现设定权利的本来目的，给权利人带来合法利益。如果权利行使的方式同权利的本来目的之间没有实质性关联，那么，此种权利行使就不具有正当性。“损人不利己”“于己无益，于人有害”的权利行使行为，不符合适当性原则，应被推定为权利滥用。

其次，权利人行使权利时应尽合理的注意义务，避免造成不必要的损害。“非最小损害便是不必要。”刘权：《论必要性原则的客观化》，《中国法学》2016年第5期，第194页。违反合理的注意义务，权利行使方式不当，对他人权利造成过度损害，可以被推定为权利滥用。在董刚诉孙献武排除妨害案中，法院认为，“在行使自己的民事权利的时候也要考虑到他人的合法权益”。权利行使有多种方式，如果权利行使者由于疏忽而未加思考或贸然行事，选择了致人遭受损害或更大损害的一种行为方式，那么，当行为人不具有明显侵害他人的故意时，其行为应被视为过失行为。比如，在高杰诉施雨相邻关系案中，被告将原设计为内开式的进户门改成外开式，法院认为，“在使用相邻不动产时应当承担相应的注意义务”，被告对原告及其家人的正常出行造成了事实上的妨碍，并存在潜在危险，所以，应当将进户门恢复为原来的开启状态。

最后，如果权利行使确实给权利人带来了利益，但收益与损害明显不成比例，本人的获利远小于对他人的损害，违反了狭义比例原则，则应被推定为权利滥用。在健隆生物科技股份公司诉甄云霞劳动纠纷案中，被告在原告怀孕期间，将原告的工作地点从生活所在地北京变更为几百公里外的呼和浩特。法院认为，“当员工因调动所蒙受的不利益程度明显大于企业调动员工的业务必要性时”，该工作调动构成了权利滥用。我国台湾地区通过利益衡量的判断基准，推定权利行使是否存在主观过错，如果权利人所得利益极少，但对他人、社会及国家造成的损害很大，就应当被视为以损害他人为主要目的。此种利益衡量实际上是狭义比例原则分析，即认为权利人的权利行使所带来的收益同其所造成的损害不成比例，属于权利滥用。

因此，通过目的正当性来分析权利行使是否存在致损故意，通过适当性原则、必要性原则与狭义比例原则来分析权利行使是否存在过错，可以更为准确地识别权利滥用。比例原则可以“作为判断是否构成权利滥用的工具”，可以为认定权利滥用“提供具有可操作性的分析工具和论证理由”。

权利滥用的过错推定不应被无限扩大化，否则，没有主观过错的权利行使也可能被误认定为属于权利滥用。通过权利行使的客观效果推断主观过错，也具有一定的局限性，例如，权利人在行使权利时没有损害的故意，在行使权利时也无法预见收益很小但损害很大，这种情况就可能不属于权利滥用。反之，如果权利行使收益很大但损害相对较小，也不能表明就一定不存在主观过错。因此，虽然可以运用比例原则从客观效果反推主观过错的存在，但不宜无限扩大。如果泛化权利滥用的判断，则不仅可能会阻碍正常的权利行使，会由于定性错误导致受损者得不到有效的法律救济，而且还会导致司法部门、执法机构徇私枉法。在判断是否存在权利滥用时，应该对行为人的加害意思及与此相类似的主观形态进行慎重考虑。若仅通过对客观利益的比较考量就认定权利滥用，则恐怕会将违法行为所造成的既成事实作为结果予以追认。

（三）权利滥用的客观要件：行使权利造成损害

违背权利的本来目的，造成客观损害或潜在损害，是构成权利滥用的客观要件。关于权利滥用所损害的权益类型，相关法律条款的表述发生了一定的变化。1986年颁布的《民法通则》第7条规定，民事活动“不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。国家经济计划与社会经济秩序实际上属于国家利益。2009年修正的《民法通则》第7条规定，民事活动“不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”。此条去掉了“国家经济计划”，这可能是因为计划经济已经被抛弃，逐渐被社会主义市场经济所取代。《民法典》第132条最终规定，民事主体不得滥用权利“损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。在内涵上，以“国家利益”取代“社会经济秩序”更为合理，因为“国家利益”所包含的利益类型更为丰富。在外延上，“国家利益、社会公共利益”实际上可以被统一称为公共利益。2004年修宪时，虽然没有改变1982年《宪法》第51条所使用的“国家的、社会的、集体的利益”这一概念，但在多个其他条款中使用了“公共利益”一词，具有“与时俱进、与世界接轨的某些特征”。因此，公民滥用权利可能损害两大方面的权益：公共利益和他人合法权利。

权利行使不得损害公共利益。公共利益关乎整个国家或社会的利益，无论个人是否获利，滥用权利损害公共利益的行为都应当被禁止。然而，有学者认为，禁止权利滥用条款没有必要规定不得损害公共利益，损害公共利益的权利行使在私法上并无评价意义，公共利益应由公法保护，禁止权利滥用条款“未能准确认识到私法的本质与功能以及私法和公法的分工”。尽管私法主要着眼于保护私人利益，但并非不能涉及公共利益，滥用权利损害公共利益的行为会引起双重法律效果：私法上的无效和公法上的制裁。然而，亦应防止随意以损害抽象的公共利益为由，不当地禁止所谓的“权利滥用”。在公法关系中，个人行使权利不仅可以利己，还可以制约和监督公权力机构，个人拥有的权利实际上对应着政府所应负担的义务，所以，不应以权利行使影响公共利益为由，随意认定权利行使构成权利滥用。权利滥用对公共利益的损害，必须是具体而明确的。法院如果轻易将损害公共利益作为判断权利滥用与否的考虑因素，进而得出禁止权利滥用的结论，则不利于保障权利。假设以保护公共利益为由而被禁止行使权利，则公民或许可以根据相邻关系、租赁关系、地役权关系等相关规定，请求受益人给予一定的补偿。总之，若没有充分且正当的具体理由，则不得随意以损害公共利益为由，禁止权利行使。

滥用权利损害公共利益的一个很重要的形态为损害公序良俗，但公序良俗受到的损害并不一定总是由权利滥用造成的。损害公序良俗的行为可能多种多样，除了滥用权利的行为以外，还包括射幸行为、暴利行为、不正当竞争行为、违反性道德行为等。在处理禁止权利滥用和不得违背公序良俗的关系上，不同于《民法通则》的混合规定，《民法总则》和《民法典》分别作出了单独规定，《民法总则》第8条和《民法典》第132条分别规定了禁止违背公序良俗和禁止权利滥用。权利滥用是行为描述，而违背公序良俗是结果认定。权利滥用和违背公序良俗的具体区分，值得进一步研究。

权利行使不得损害他人合法权利。如果权利行使出于主观损害故意，或没有尽到合理的注意义务，应当预见而没有预见损害的发生，违背权利的本来目的，则属于权利滥用。尽管权利滥用可能损害他人权利，但权利滥用行为不同于侵权行为。权利滥用行为是对权利行使方式的评价，而侵权行为是对行为后果的定性，所以，二者之间存在交叉地带，权利滥用既可能导致侵权的后果，也可能不导致侵权的后果，比如只是存在潜在的损害。然而，侵权的后果并不一定都是由权利滥用造成的，如无过错责任侵权、产品责任侵权。

综上，在构成上，《民法典》第132条之禁止权利滥用条款应包括“滥用”的主观要件和“损害”的客观要件。权利滥用的主观要件既包括滥用的故意，也包括通过比例原则分析而推定的过错。对公共利益或他人权利造成损害，是权利滥用的客观要件。只有遵循主客观相统一的原则，才能更加准确地识别权利滥用。基于私权观念薄弱、私权保护不彰的国情以及存在公权力干预司法的现状，应当严格限定权利滥用的构成要件。应防止权利滥用的判断标准过度“客观化”的趋势，不应夸大禁止权利滥用的功能，不应无限扩充其内涵，应让禁止权利滥用理论回归其本来面目。禁止权利滥用条款在《民法总则》《民法典》中顺序的变化，或许也在某种程度上表明不应过度适用该规范。权利滥用理论“绝对不可轻易地经常利用”，尤其不应把权利行使人的主观状态置之度外，否则会导致“滥用‘权利滥用法理’的危险”。如果法定权利的行使没有主观过错，但仍然造成了事实上的损害后果，就可能是权利行使超出了必要的边界。

三、没有滥用的损害：权利边界及其划定

行使法定权利，即使没有滥用权利，也可能造成损害后果，因为权利行使可能会超出权利边界。权利滥用行为是权利行使违背权利本来目的的行为，以过错为主观要件，而权利行使超出边界却不一定存在主观过错。《民法典》第132条之禁止权利滥用条款实际上源于《宪法》第51条之权利边界条款。《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”此条并没有明确规定“滥用”一词，这表明，即使行为不构成权利滥用，公民对自由和权利的行使也可能造成损害后果。在同样具有合法性的诸权利之间，会出现不和谐的矛盾状态。要实现一种权利，就要排除或减损另一种权利，由权利行使超出边界所造成的权利冲突现象普遍存在。然而，尽管权利边界理论是权利理论中的重大问题，但对其重要性的认识还有待加强，特别是需要展开本土化的、体系化的研究。

（一）权利边界：更好地保障权利与公共利益

权利边界不清，可能导致更多的权利滥用。科学合理地划定权利边界，可以减少权利滥用，有利于更好地保障权利与公共利益。“权利滥用之概念，本身就暗含了对权利绝对性的限制，指向一种权利相对性理论。”具有相对性的权利只能在社会共同体中存在，生活在孤岛上的单个人是无所谓是否拥有权利的。正如狄骥所言：“如果我们假设自然人是完全孤立的，他就不可能享有任何权利。”人都生活在社会之中，相互之间存在彼此交错的连带关系，所以人们在行使权利时，往往会对他人造成损害。比如，行使不动产权利可能损害相邻权，行使言论自由权可能影响他人名誉权，跳广场舞可能影响周边居民的休息。

人具有趋利避害的天然本性，如果个人按照自己的绝对意志行使权利，则必然会侵害共同体中其他成员的权利。只有将个人的主张和社会的整体环境相结合，才能理解权利的存在与发展。正如康德所认为的那样，个人在行使权利时，应当遵循“权利的普遍原则”，不能损害所有其他人的自由。马克思也曾经提出，权利只有在不受他人的同等权利和公共安全的限制时，才是无限自由的。如果每个人都有绝对权利，那么别人也有这种绝对权利，这会导致每个人的权利都会受到彼此权利的侵犯，如此一来，个人便处于权利得不到保障的“自然状态”，整个社会的公共利益也就得不到有效保障。“自由止于权利，权利的行使不仅关系到权利人的自由，也会对其他人产生影响，逾越权利边界行使权利可能损害他人权利或者公共利益。”因此，没有绝对的权利，个人行使权利应当承担一定的社会义务。个人在行使权利时，应当遵循适当的限度，不得造成过度损害。

事实上，在很多国际性条约和很多国家的宪法文本中，都规定了权利是有边界的。例如，1949年德国《基本法》第2条规定：“人人都有发展其个性的权利，但不得侵犯他人的权利，不得触犯宪法秩序或道德准则。”我国《宪法》第51条之规定也表明，任何权利都是有边界的。在顾某某诉钱某某房屋租赁合同案中，法院认为，“公民行使权利的自由是相对的自由，不应当超出权利的正当界限，法律既保护公民正当行使权利，也对权利行使施加了一定的限制”。如果说抽象的法律规定“宣告”了权利，那么，对权利的限制则推进了权利由“静态”向“动态”的转化。为了保障各种不同的权利能够“和平相处”，为了保障公共利益能够得到有效实现，进而更好地实现公民权利，应根据一定的标准，科学合理地划定权利的边界。

（二）权利边界的合比例性划定

权利存在边界，这毋庸置疑，但如何划定权利边界呢？而且，在具体案件中，如何判断法定权利的行使是否超出了必要限度呢？现代国家的宪法文本一般会概括列举公民的基本权利，并简单笼统地规定其内涵，但往往不具体规定公民基本权利的边界。我国《宪法》第51条对权利边界只作出了原则性规定，该条款主要是权利条款与义务条款之间的“过渡性条款”，是关于权利限制的“兜底性条款”。国家机关可以援引此条款限制公民权利，但不能随心所欲。因权利的核心本质内容不受侵犯，故限制权利必须符合相应的标准。除非限制权利的正当根据强大到足以越过设置权利时的“论证门槛”，否则，限制权利就是不正当的。在现代法治国家，划定权利边界的重要标准就是比例原则。

具体而言，对于权利边界，首先需要立法机关将宪法基本权利具体化，通过制定法律，为权利的行使设定基本条件和范围。立法机关必须根据事物的本质，对宪法权利进行合比例性限制，并接受合宪性审查机关的监督。首先，限制权利应当符合目的正当性原则。只有出于更好地保障每一个人的权利的目的，或是为了保障公共利益，减少权利滥用和权利冲突，才能对权利进行内在限制。所有不符合宪法精神的权利限制，都是不正当的。其次，限制方式应当有助于正当目的的实现。如果限制方式同目的之间不存在实质性关联，权利限制无法保障其他人的权利或公共利益，那么，此种边界划定就是无效的。再次，不得过度限缩权利。如果有多种限制方式可以划定权利边界，则应当以损害最小的方式对权利进行内在限制。应禁止限制权利的核心本质内容，否则权利将形同虚设。最后，划定权利边界所造成的限制同其所带来的收益应当成比例。如果对权利边界的划定超出了必要的限度，就是不正当的。因此，比例原则是划定权利边界的基本标准。事实上，一些国家或地区的法律规范已明确规定，只能根据比例原则对权利进行限制，如《南非共和国宪法》《欧盟基本权利宪章》。

在实践中，权利边界更多地是由法官在个案中划定的。理论上，如果立法者明确了权利的具体边界，则法官只需根据演绎推理就可直接进行裁判。然而，由于存在有限理性、社会变动性等因素，明确划定所有权利的边界并非易事。完全详列权利，会陷入不可知论，在现实中，根本没有办法为权利界定所有的行使条件。甚至有观点认为，“笃信权利边界的明确性，在某种程度是一种概念法学式的理性狂妄”。尽管存在难度，但并不表明就应当放弃对权利边界的划定，因此，为了减少权利冲突，立法者有义务根据比例原则尽可能划定所有权利的行使边界。然而，即使立法者在抽象层面确立了所有权利的边界，在具体情形下，权利行使的限度也可能有所不同。权利边界具有流动性，权利行使的正当性会受到特定时空的影响。例如，在住宅中裸露身体属于自由，但在火车站、机场等公共场所裸露身体则属于违法，而在海滩裸晒又是合法的。

权利是一个初显性的概念，面对复杂多样的具体情境，权利的边界会发生一定的变化。对于权利边界，需要法官结合个案进行具体判断。在江苏鼎圣集团公司诉姜德生返还原物案中，法院认为，原告安装的摄像头对被告的隐私权所造成的不利影响已超过必要限度，“监控设备的安装应遵循比例原则”，无论是公共机构，还是私人，在安装摄像头时，都应兼顾公共安全与公民隐私权，应将不利影响控制在尽可能小的范围和限度内，“保持二者处于适度的比例”。法官应当根据比例原则判断权利行使是否超过必要的限度，因为法官的裁判行为同立法者的立法行为一样，会对公民权利产生直接影响。一切影响公民权利的公权力行为，都应当受到比例原则的约束。

无论是立法者通过制定法律来划定权利的抽象边界，还是司法者根据个案的不同情形来判断权利的具体边界，都不能随心所欲，不能过度限缩权利，而应当根据比例原则，合理划定权利边界。

（三）权利行使的方法论指引与准则：比例原则

保障权利行使不超过必要的边界，不能完全依赖公权力行使者，这主要有以下三点原因：其一，立法者不可能划定所有权利的全部边界；其二，司法者对权利边界的具体判断具有滞后性；其三，大量权利冲突所导致的纠纷实际上并没有进入法院，权利人时常出于成本大、嫌麻烦、不信任司法等原因而放弃为权利而斗争。欲使不同权利处于和谐共生的平衡状态，不仅需要公权力行使者尽可能合理地划定权利边界，更需要私权利行使者有法有度地实现法定权利。

比例原则可以为权利的正当行使提供有效的方法论指引与行为准则。对于权利人而言，权利行使应当符合设定权利的本来目的，不得以损害他人为主要目的。权利行使应当选取有助于权利实现的手段，如果权利行使会造成损害，那么，在有多种手段可以实现权利的情形下，不应选取对他人造成过大损害的手段，应禁止损害过度。比如，夜晚在家唱歌，不宜使用话筒，以免对邻居造成过度干扰。如果权利行使所造成的损害大但收益小或没有收益，损害与收益不成比例，则权利行使所运用的手段不具有正当性。权利行使以比例原则为指引和准则，不仅可以有效保障权利人的自身权利得到合理实现，而且也不至于过度损害他人权利。在权利冲突案件中，法官衡量权利行使正当与否的重要标准为比例原则。如果公民行使权利超出必要边界，那么，一旦案件进入法院，法官很可能就会以不符合比例原则为由，对权利行使加以否定。在张彦武诉张进良相邻通行案中，张进良在张彦武家唯一通行的过道里修建了南北楼梯，直接影响了张彦武家的正常通行，法院认为，“一方当事人权利的行使也应以不损害另一方的权利为界限。同理，一方在保证自己利益的情况下，对他方合理使用不动产的行为应予容忍。二人在利用不动产的权利冲突的情况下，应遵循比例原则”。

虽然比例原则在传统上是对权力限制权利的限制，被公认为规范国家权力、保障公民权利的有效武器，但比例原则的核心是“禁止主体之权过度行使”。无论是国家运用权力划定权利边界，还是公民行使法定权利，皆应有度，都不能违反比例原则。比例原则不应仅立足于“限制公权力滥用”，对私主体的权利行使，也应发挥一定的指引与规范功能。就此而言，比例原则既可以防止权力滥用，也可以规范权利滥用。比例原则在私法中的适用并不必然侵犯私法自治。那些认为比例原则“不能在民法中适用”的观点过于极端。作为“理性之行为准则”和“一种程序性的思考框架”的比例原则，有利于革新民法理念与制度，可以更好地保护私权。在权利行使领域，比例原则是划定权利边界的基本标准。比例原则只有既约束公权力行使者，也约束私权利行使者，才能最大程度地保障所有人的合法权利和公共利益。

当然，如果权利行使的某种方式建立在双方平等自愿协商的基础之上，那么，即使可能造成利益失衡，一般也应遵守真实的意思自治与契约自由，而不应强行以比例原则衡量权利行使的方式有效与否。如果私法中的意思自治并非真实，契约自由流于形式，那么，就应当通过比例原则矫正利益失衡的不平等状态。尽管作为公法之“帝王原则”的比例原则在私法中有广阔的适用空间，但其应当有适当的适用边界，切忌因无限扩大比例原则的私法适用范围而损害私法自治。

结 语

在“权利泛化”的当代，权利行使不能违背权利的本来目的，且不得超出权利的必要边界。《民法典》中的禁止权利滥用条款不仅适用于普通的民事权利，还可适用于商事权利、知识产权和社会性权利等广义上的民事权利，对司法和执法具有显著价值。准确识别权利滥用，应遵循主客观相统一原则，合理确定权利滥用的构成要件，防止滥用“权利滥用”理论。“滥用”蕴含着对行为人主观恶性的否定性评价，如果权利行使不存在主观过错，就不应认定其为权利滥用。尽管可以通过考察权利行使的客观效果，运用比例原则等标准进行分析，推定权利行使是否存在主观过错，但亦应警惕权利滥用的判断标准被过度“客观化”的趋势。没有主观过错但仍然造成损害的权利行使行为，可能不构成权利滥用，而属于超出权利边界的行为。

为了最大程度地预防权利滥用，减少权利冲突，需要尽可能明确地划定权利边界。公权力行使者不能随意对权利进行内在限制，划定权利边界的基本标准为比例原则。我们需要特别警惕的可能不是“权利泛化”时代的权利滥用和权利冲突，而是政府强制性地粗暴干涉权利，随意否定个人的道德主体地位。在当代法治国家，无论是公权力机关识别权利滥用，划定权利边界，还是私主体行使法定权利，比例原则都可以提供有效的方法论指引与行为准则。社会连带关系普遍存在，权利对应着义务，权利行使存在边界。如果权利人不打算承担被处罚或败诉的后果，那么，在行使法定权利时就不应肆无忌惮，而应固守合比例性的权利边界。比例原则既可以防止权力滥用，也可以规范权利滥用。

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